涉虚拟货币犯罪“同案不同判”？这份上海二中院的研讨会纪要给出了答案

责任编辑 | 翟珺，

文字整理 | 李凤 徐翰成

版面编辑 | 周彦雨

“涉虚拟货币犯罪案件的适法统一”

蔡某手中持有大量U币，其从网络上得知有人正以高于市场价10%的价格大量收购U币，遂联系收购者将手中的U币全部出售，获利100万元。后查明，收购者购买U币的资金来源于集资诈骗所得，蔡某供称其知道网上高价收购U币的行为有些异常。

杨某在某平台以正常价格购买U币，后通过Telegram即时通讯软件搜索有换U币需求的人，并以每个U币高于市场价5分钱的价格出售。6个月内，杨某先后与多人共进行了一万多笔U币交易，获利120万元。后查明，杨某出售U币所获资金中有480万元来源于他人的贷款诈骗所得。

实践中，对于如何把握涉虚拟货币洗钱犯罪中的“主观明知”，存有争议。如针对案例1和案例2，

前述争议的焦点在于：

2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》对洗钱罪刑法条文作了重大修改，删除了原刑法条文中的“明知”等术语，一般认为是为了适应自洗钱行为犯罪化修法需求所进行的文本调整，而并未改变洗钱罪属于故意犯罪的罪刑结构，也未降低对洗钱罪构成要件中主观要素的证明标准。根据刑法总则关于故意犯罪的统摄性规定以及责任主义要求，主观明知仍系洗钱罪的必备要件，即要求行为人在主观上知道或者应当知道其掩饰、隐瞒的对象系法条所规定的七类上游犯罪所得及其收益。若行为人确实不明知其行为对象的来源和性质的，则不构成洗钱罪。因洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪系特别规定与一般规定的关系，故两罪竞合时应优先适用洗钱罪。此外，若不能推定行为人应当知道其掩饰、隐瞒的对象系七类上游犯罪所得及其收益，不构成洗钱罪，但根据异常行为表现等，能够推定行为人应当知道其掩饰、隐瞒的对象系犯罪所得及其收益的，可构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

关于涉虚拟货币洗钱罪“主观明知”的认定标准及方法，需要把握以下四个方面：

据上，案例1和案例2中，仅凭交易行为异常这一要素只能推定行为人明知钱款来源存疑，进一步推定其明知钱款来源于洗钱罪的七类上游犯罪需要更多的证据支撑，故第二种观点在司法实践中考虑更加全面，更为合理。

案例3：

王某将其900万元贪污款分多次通过线下方式向币商购买U币，后潜逃海外，在美国通过经营虚拟货币业务的李某帮忙，将其持有的U币全部兑换成美元，李某收取1.5%服务费。

张某在境内通过非法集资等方式非法获利5,000万元，为将资产转移至境外，其与境外的李某商定由李某通过虚拟货币为其提供洗钱服务，收取15%佣金。张某将5,000万元资金通过数十张银行卡购买等值U币，后将钱包内的全部U币转移至李某提供的注册在境外虚拟货币交易所的A账户中，该交易在区块链上留下记录。李某又通过多次“混币”和中转，将“清洗”后的U币转入其注册在另一国家的虚拟货币交易所B账户，再通过OTC场外交易方式出售变现成美元，存入张某在境外的美元账户。

实践中，对通过虚拟货币将资产转移至境外属于何种类型的洗钱，以及如何确定洗钱犯罪的既遂，存有分歧。如针对案例3和案例4。

前述争议的焦点在于：

关于洗钱行为的本质及既遂标准，需要把握以下三个方面：

关于涉虚拟货币洗钱行为的类型归属及既遂标准，一方面，洗钱罪采用“列举+兜底”立法体例，对洗钱行为进行类型化。整体而言，洗钱包含转移、转换犯罪所得及其收益这两大行为类型，以及若干具体行为方式。实践中，由于行为人多数通过虚拟货币将资产转移出境，故有观点认为其属于“跨境转移资产”类洗钱行为。但如此理解，会带来跨境的“国境”如何认定以及既遂标准如何把握的问题。《办理洗钱刑事案件解释》第五条第（六）项，将通过“虚拟资产”交易方式转移、转换犯罪所得及其收益明确为洗钱的方式之一，为解决上述争议提供了答案，并有利于认定涉虚拟货币洗钱犯罪的既遂标准。

另一方面，根据《办理洗钱刑事案件解释》规定，通过“虚拟资产”交易方式转移、转换犯罪所得及其收益即为洗钱犯罪既遂。虚拟货币虽不具备法定货币地位和法偿性，但从其实际兑换价值、可支配性和相关实践做法来看，具有一定的财产属性，可将其归入上述解释所规定的“虚拟资产”。而且，只要发生虚拟资产交易，即可产生转移、转换犯罪所得及其收益的结果。故行为人将赃款赃物兑换成虚拟货币，传统资产即变成链上虚拟资产，完成了位置转移和形态转换，洗钱犯罪就已既遂。

据上，案例3、4中的三种观点均存在某些不可取之处。王某、张某的行为属于通过“虚拟资产”交易方式转移、转换犯罪所得及其收益的洗钱行为，二人将赃款兑换成虚拟货币时，即可视为完成了犯罪所得及其收益的转换，洗钱犯罪就已既遂。若考虑行为人为兑换虚拟货币而实施在不同账户间归集或者分散、周转资金等其他转移、转换资产的行为，则犯罪既遂的时点更加提前。

李某发现虚拟货币买卖有利可图，故开通境内外账户专门从事低买高卖的虚拟货币“搬砖套利”业务，用人民币低价购入U币再以美元高价卖出，或者以美元低价购入U币后再以人民币高价卖出，数年间获取价差1,000万元。

胡某在美国经营虚拟货币买卖业务，部分中国客户有兑换美元的需求，部分美国客户也有兑换人民币的需求，故胡某帮助中国客户将U币兑换成美元并汇入客户指定的境外账户，也帮助美国客户将U币兑换成人民币并汇入客户指定的境内账户，从中收取手续费300余万元。

实践中，对利用虚拟货币跨境双向兑换货币的行为是否属于“变相买卖外汇”，存在争议。如针对案例5和案例6。

前述争议的焦点在于：

非法经营罪系行政犯，以虚拟货币为媒介实现人民币与外币兑换的行为是否属于变相买卖外汇的非法经营行为，在具体认定时需要注意以下方面：

不具有经营行为特征，仅属于个人持币、炒币，则一般不认定为非法经营罪。但如果其明知他人非法买卖或者变相买卖外汇，仍通过兑换虚拟货币方式提供帮助，情节严重的，应认定为非法经营罪的共犯。

案例6中，胡某的行为具有常业性、营利性等经营特征，且其明知他人欲在国家规定的交易场所外实现人民币与美元之间的相互兑换，仍提供“本币-虚拟货币-外币”兑换和支付服务，属于变相买卖外汇，其从中非法牟利300余万元，宜认定构成非法经营罪。

上海市政协社会和法制委员会副主任、上海高院原副院长黄祥青：

中国证券法学研究会副会长、中国人民大学法学院院长杨东：